Os principais valores da Lei Sarbanes-Oxley
As principais normas estabelecidas pela Lei Sarbanes-Oxley podem ser agrupados segundo esses valores: Compliance – conformidade legal Adoção pelas corporações de um código de ética para seus principais executivos, que deverá conter as formas de encaminhamento de questões relacionadas a conflitos de interesses, divulgação de informações e cumprimento das leis e regulamentos. As corporações que não adotarem a explicitação de condutas em um código de ética deverão explicar as razões da não adoção. Uma cópia do código de ética deverá ser entregue a Security Exchange Commission (SEC) e ter divulgação aberta. Accountability – prestação responsável de contas Os principais executivos e o diretor financeiro, respectivamente, CEO e CFO, na divulgação dos relatórios periódicos previstos em lei, devem certificar-se de que: Revisaram os relatórios e não existem falsas declarações ou omissões de fatos relevantes As demonstrações financeiras revelam adequadamente a posição financeira, os resultados das operações e os fluxos de caixa. Divulgaram aos auditores e ao comitê de auditoria todas as deficiências significativas que eventualmente existam nos controles internos, bem como quaisquer fraudes evidenciadas, ou mudanças significativas ocorridas após a sua avaliação. Têm responsabilidade pelo conhecimento de controles internos, pelos seus desenhos e processos e pela avaliação e monitoramento de sua eficácia Constituição de um comitê de auditoria, para acompanhar a atuação dos auditores e dos números da companhia, atendendo as seguintes diretrizes: Presença de pelos menos um especialista em finanças Composto exclusivamente por membros independentes do conselho de administração, não integrantes da direção executiva, que, além dos valores que já receberam pela participação do conselho, não receberão quaisquer outros a título de pagamentos pelo aconselhamento ou consultoria prestada ao comitê. Responsável pela aprovação prévia dos serviços de auditoria. Divulgação, por relatórios periódicos, dos resultados de seus trabalhos. Disclosures – mais transparência Detentores de informações privilegiadas deverão seguir as exigências da lei nos casos de mudanças em suas participações acionárias. Redução de prazos de insiders comuniquem à SEC, quaisquer renegociações envolvendo valores mobiliários da companhia Quaisquer informações complementares aos relatórios exigidos pela lei, relativas às condições financeiras e operacionais da companhia, deverão ser divulgadas com rapidez. Contingências não incluídas no balanço patrimonial devem ser divulgadas. A SEC poderá expedir regras, exigindo a divulgação em tempo real de quaisquer informações relevantes não contabilizadas off balance sheet que impactam os negócios e os resultados corporativos. Fairness – senso de justiça A remuneração do executivo principal deverá ser aprovada pelo conselho de administração Aprovação pelos acionistas de stock options Vedação de empréstimos pessoais a diretores executivos, Devolução de bônus e de lucros distribuídos no caso de a companhia retificar demonstrações financeiras em decorrência de descumprimento relevante das normas estabelecidas pelas SEC. Vedação de quaisquer formas de anistia aos empréstimos antes concedidos e não liquidados. Restrições sobre negociação durante períodos de troca de administradores de fundos de investimento. Definição de penas historicamente inusitadas por fraudes. As multas podem chegar a US$ 5 milhões e a prisão de 20 anos. Entendendo-se por fraudes corporativas a alteração, a destruição, a mutilação, a ocultação e a falsificação de informações ou documentos, com a intenção de impedir, obstruir ou influenciar o conhecimento e a análise do desempenho e da situação dos negócios e da gestão. Fonte Sox – Entendendo a Lei Sarbanes-Oxley Editora Cengage Learning – Vania Maria da Costo Borgerth
A Lei Sarbanes-Oxley no Brasil, uma análise dos impactos de suas exigências
As limitações do acesso á poupança nacional pelas vias das bolsas de valores, e a própria disponibilidade dos recursos desejados, levaram muitas companhias brasileiras ao mercado internacional, captando recursos de investidores estrangeiros. O canal de acesso priorizado tem sido a New York Stock Exchange. Naquele mercado, em resposta aos escândalos e fraudes que abalaram a credibilidade de instituições, que até então predominantemente autorreguladas, o advento, em 2002, da lei sarbanes Oxley, (“Sarbox”) impôs novas regras rígidas de governança corporativa, estendidas pela Securitires Exchange Commission (SEC) às companhias estrangeiras com emissões negociadas nos Estados Unidos. A extraterritorialidade na aplicação dessa lei e das normas regulatórias conexas é uma as consequências da globalização dos mercados: passa haver inter-relações entre ordenamentos jurídicos distintos. Há, para tanto, procedimentos previstos no Direito Internacional Privado de reenvio e recepção para solucionar conflitos de normas no mesmo espaço. No caso brasileiro, por exemplo, isto se deu para permitir a adaptação das exigências de criação do Comitê de Auditoria, que conflitavam com os do Conselho Fiscal previsto na nossa legislação. Após manifestação da CVM a SEC, o Conselho Fiscal foi aceito como instituição que cumpria a finalidade desejada, desde que com adaptações: criou-se assim o chamado Conselho Fiscal “Turbinado”. Outros requisitos foram recepcionados, como a criação de Comitê de Divulgação, conciliando os preceitos da Sarbanes com as instruções da CVM, contendo passo a passo os procedimentos para a elaboração de relatórios anuais e demais divulgações ao mercado, segundo os princípios enumerados no título IV, Enhanced Financial Disclosures. Outra questão crítica foi sobre a competência para a escolha da Auditoria Independente, que na nossa lei é de competência exclusiva do Conselho de Administração, e que de acordo as regras da SARBOX são de competência do comitê de Auditoria. A solução adotada pelas companhias brasileiras foi atribuir ao Conselho Fiscal “turbinado” a indicação do auditor independente ao Conselho de Administração, que, caso concorde, o nomeará. Ademais, as companhias foram obrigadas a incluir em seus relatórios anuais declarações de natureza civil e penal, emitidas pelo Diretor-Presidente e pelo Diretor Financeiro, nos quais esses administradores atestam a veracidade e a precisão das informações prestadas naquele documento, particularmente as contábeis e financeiras. Isto levou as companhias brasileiras à avaliação rigorosa de seus controles internos – pela administração e pelos auditores externos – mapeando e elaborando planos de ação para correção das falhas. O cumprimento dessas exigências envolve elevados custos, os quais não estão sujeitas as companhias brasileiras que não acessaram o mercado dos Estados Unidos. E mais, além dessa assimetria, ao adquirir outras empresas, as companhias que acessaram a Nyse, se expõem aos riscos decorrentes de controles deficientes da empresa-alvo, incorrendo nos custos de remoção das falhas constatadas. Claramente, estas assimetrias impactam negativamente as condições competitivas das empresas sujeitas a SARBOX. Outra questão importante relacionada à aplicação dos dispositivos da Sarbox no Brasil diz respeito às diferenças nas estruturas de controle. Nos Estados Unidos, o capital é detido por um enorme universo de investidores, já as companhias brasileiras emissoras de ADRs tem um acionista controlador ou um grupo identificado de controle. (Embora isto comece a mudar recentemente). O eixo de poder é, portanto, diferente. Enquanto lá, na maior parte das companhias, são os executivos munidos de mandatos (proxies) que nomeiam os membros do Conselho de Administração, podendo assim ocorrem – como de fato ocorreram -fraudes, resultados forjados, e auto premiações ilegítimas para a administração, aqui os acionistas controladores que escolhem os administradores (conselheiros e executivos). Dada esta estrutura de poder, as atribuições da Diretoria Executivas são comparativamente mais limitadas. Tais características se refletem na doutrina brasileira, que ao tratar de temas como o affectio societatis, centra-se nas relações entre os sócios e na sua conduta enquanto acionistas. Aqui, o conflito de interesse tem como centro o acionista controlador, não a Diretoria Executiva. E é nesse campo que, no Brasil, se instalam os embates sobre os limites legais do exercício do poder nas sociedades anônimas. É interessante perceber que há paralelos entre as sociedades por ações e, em sentido amplo, as sociedades organizadas sob o regime democrático. Segundo Norberto Bobbio, a democracia pressupõe o controle. O poder dever ser controlado e o único meio de controla-lo é que haja participação que alcance todas as áreas aonde ele é exercido. A Sarbox e as normas decorrentes têm exatamente este propósito. Pedro Aguiar de Freitas – Consultor Geral Jurídico da Companhia Vale do Rio Doce Fonte: Governança Corporativa. Fundamentos, desenvolvimentos e tendências Autores: José Paschoal Rossetti e Adriana Andrade Editora Atlas – Sétima edição – atualizada e ampliada